高通滥用市场支配地位：专利费率过高被指不合理

<  去年11月，高通[微博]在我国遭反垄断调查被曝出，到今年2月19日，国家发改委价格监督与反垄断局局长许昆林首次证实：发改委正在对高通公司开展价格垄断调查。日前，有消息称，在市场支配垄断行为滥用违法方面，国家发改委也明确了对高通的具体调查方向。许昆林曾表示，“举报反映的主要是，美国高通公司涉嫌滥用其在无线通讯标准必要专利市场和手机芯片市场上的支配地位，实施价格垄断行为，主要包括不公平的高价、歧视性定价、附加不合理交易条件等。”
　　记者调查发现，高通主要涉嫌在市场上收取过高许可费、捆绑搭售、要求国内终端厂家免费交叉许可、拒绝向竞争对手许可以及在销售和许可中附加不合理条件等五个方面，滥用其市场支配地位谋利，从而涉嫌市场垄断问题。
　　《每日经济新闻》记者日前曾尝试就上述问题对高通方面进行采访，但被公司告知总部暂时没有正式回应。
　　许可费率过高被指不合理/
　　记者从一业内人士处获悉，今年7月11日，美国高通公司总裁DerekAberle第三次率队到国家发改委接受调查询问。询问实录显示，发改委调查的具体问题为“(高通)以整机作为计算许可费的基础、将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可、要求被许可人进行免费反许可、对过期专利继续收费、将专利许可与销售芯片进行捆绑、拒绝对芯片生产企业进行专利许可以及在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件等涉嫌违法行为”。
　　一位业内人士向 《每日经济新闻》记者透露，在WCDMA标准中，高通向我国国内各终端厂商收取的许可费率为企业全部收入的5%；在LT标准中，高通则宣布收取4%的许可费率，非常不合理。
　　该业内人士指出，标准必要专利负有FRAND(公平合理无歧视)许可义务。行内普遍的做法是，标准必要专利的许可费率标准应考虑专利技术对标准贡献程度、对被许可人产品贡献程度的同时考虑被许可人实施该专利所获得的相关利润占比。合理的专利许可使用费率不应超过产品利润的一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。
　　以海外的相关个案为列，美国法官在摩托罗拉[微博]微软[微博]Xbox相关专利案中指出，“至少有92家实体拥有802.11的标准必要专利。如果每一家都要求与摩托罗拉相似的使用费，即终端产品价格的1.15%到1.73%，实施802.11标准的总使用费会超过整个产品的价格，而这标准仅是Xbox产品的一个特征。法院认为如此清晰体现出隐忧的使用费价格无法成为RADN使用费价格，因为该价格无法达到RAND承诺的中心原则，即对标准的广泛推行。如果每一个企业都要付给摩托罗拉的相同价格，那么终端产品的价格很快就会使这些企业不再适合经营。”
　　据记者了解，多年来我国手机企业普遍挣扎在盈亏线上，2013年，全国手机企业的利润均值不足0.5%，却全部要按照高通单方面宣布的专利许可费率，将手机零售价的5%交给高通。
　　该业内人士进一步表示，在标准必要专利负有FRAND许可义务的基础上，高通作为众多标准必要专利持有人中的一个，在WCDMA和LTE标准必要专利中占比不高，但其毫不考虑同一个产品需承受的合理累加许可费率问题而独家收取5%的许可费。
　　统计数据显示，在WCDMA和LTE标准中，高通所持有的标准必要专利占比并不突出。爱立信[微博]、诺基亚[微博]、华为等多家公司均持有多项重要标准必要专利。
　　上述业内人士还指出，相比其他类似许可地位的其他权利人，高通许可费过高。
　　根据权威调研机构ABIResearch的统计报告，在3GPP标准(WCDMA和LTE)中占领导地位的前6家公司分别为爱立信、诺西、阿朗、华为、高通和三星[微博]。这几家公司都对自己在WCDMA或LTE收取的许可费率做过声明。据了解，拥有WCDMA标准主要专利的NTTDoCoMo、爱立信、诺基亚、西门子、日本富通、松下、三菱电机、NEC和索尼公司均曾承诺，将以公平合理的条件对外许可其WCDMA标准必要专利，许可费率与每家公司拥有的标准必要专利数目成比例，累积专利费率将不超过5%。2008年，爱立信在一份给欧盟的报告中表示，爱立信持有25%的UMTS标准必要专利份额，其指出若MCR是6%~8%，那么爱立信按所占比例应收取的WCDMA费率为1.5%左右。2009年4月，华为宣布，作为持有LTE标准15%~20%标准必要专利的权利人，希望收取最高1.5%的许可费率。
　　对此，有业内人士向记者指出，以上均仅为各公司的单方许可报价，在实际许可谈判中，还会考虑被许可人交叉许可的专利实力等情况进一步降低许可费率甚至免收许可费。而高通在不考虑交叉许可价值的情况下更收取5%的费率，明显过高。
　　上述业内人士最后指出，高通按终端产品整体售价为许可费计费基数来收取专利许可费，但实际上其专利技术均由芯片实现，高通应根据芯片价格收取许可费。
　　值得注意的是，一部智能手机包含许多器件，除基带芯片外，还包括显示器、NAND闪存、应用程序处理器、DRAM、GPS、触摸控制器、电源等部件。高通应该仅基于芯片部分来计算许可费，以整机售价计算许可费远超过被许可人实施的专利产品因高通的无线通讯标准必要专利而实现的利润比例。
　　一位不愿具名的手机企业的高管向《每日经济新闻》记者表示，高通仅应该基于芯片部分来计算其许可费，以整机售价计算许可费远远超过了一般手机厂商因为使用高通芯片所能带来的利润比例。
　　市场研究机构iSuppli的中国研究总监王阳向记者称，“高通按终端产品整体售价为许可费计费基数来收取许可费，通常标准是5%，这个比例相当高。”
　　王阳认为，厂商最终需要缴纳多少专利费，还是取决于其在核心专利领域的话语权。掌握部分4G通信专利的公司在与高通谈判中必然获得一定折扣。“普通公司可能要付5%，华为等公司有部分专利则要低一些，而诺基亚这种具备大量核心专利的公司，可能只需要付3%左右。”
　　此外，从国外的相关判决中也可看出高通基于终端产品整体售价而收取许可费的做法是被禁止的。记者发现，此前美国在CornellUniversityv.Hewlett-PackardCo案、LucentTechs.,Inc.v.Gateway案、IPInnovationL.L.C.v.RedHat,Inc案、LaserDynamicsInc.v.QuantaComputers案、GPNECorp.v.Apple,Inc。案等案例判决中皆确立了一个法律事实——除非能证明专利功能驱动了整个产品的购买需求，否则专利赔偿/许可费计算应基于最小的实施了专利的可销售单元。基带芯片正是合适的最小实施专利的可销售单元。
　　据了解，高通所持有的无线通讯技术功能并不是驱动整个终端产品购买需求的因素，事实上，随着终端技术和终端产品的发展，蜂窝通讯技术在终端产品中的价值占比越来越低。而且还应该考虑，消费者在购买手机时有诸多考虑因素，其中品牌、价格、屏幕、操作系统是用户选购智能机时重要的影响因素。
　　一位法律界人士向记者指出，高通基于终端整体售价收取许可费的做法也与我国的《专利法》相关规定相违背。
　　捆绑搭售遭业内质疑/
　　不少业内人士向记者指出，捆绑搭售问题或许是高通另一个涉嫌滥用其市场支配地位的表现。
　　记者了解到，在实际操作中，高通将处于完全不同相关市场的芯片产品与专利许可互相进行捆绑，高通出售芯片，以客户需先获得和持有其专利许可为前提条件。
　　一位接受《每日经济新闻》记者采访的业内人士对此提出了三点质疑：首先，根据权利用尽的原则，权利人在出售自己的产品时，不应该要求对方同时获得专利许可，除高通外没有其他公司有这种行为。比如TI、博通等芯片厂家也持有很多专利，其也没有在芯片销售时要求其客户先缴纳许可费；其次，同时持有专利又进行产品销售的公司，可以向客户收取使用专利产品的专利费，但大多数公司都把销售产品和专利许可分开进行，比如IBM[微博]、Intel、爱立信、诺基亚等，都不会借助产品销售要求对方先缴纳许可费。但高通却利用自己在芯片市场上的支配地位，在出售芯片时捆绑其专利许可，包括向设备商捆绑销售，其本来没有许可需求的非标准必要专利，这种做法涉嫌滥用垄断行为；最后，依据FRAND原则，高通有义务对其所持有的标准必要专利以公平合理无歧视的条件进行许可，但高通却在手机制造商需要采购芯片时以强迫方式进行专利许可，导致手机制造商迫于产品上市压力而失去谈判砝码，无法与高通就专利许可的条件进行公平合理的谈判，从而被迫接受高通给出的毫无选择的许可条件。
　　值得注意的是，在实际操作中，高通还将标准必要专利与非标准必要专利进行捆绑销售。具体来看，高通在专利许可中仅提供一揽子打包许可，从未向被许可人提供对标准必要专利许可和非标准必要专利许可的选择方案，被许可人惧于高通在许可市场的支配地位，以及专利许可与芯片供货的捆绑关系，在与高通的许可交易中，相对没有任何议价能力，只能全盘接受高通不区分实际许可需求的一揽子打包许可。
对于这种做法 ，上述业内人士同样提出三点质疑：
　　首先，标准必要专利和非标准必要专利的搭售涉嫌违法。比如在华为诉IDC案中，二审法院在(2013)粤高法民三终字第306号判决中认定，“《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第(五)项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。与一般财产权利相比，当搭售和捆绑涉及知识产权产品时，由于知识产品通过搭售和捆绑的销售边际成本更低，一揽子许可可以改善效率，因此一揽子许可未必是反垄断的，但若该一揽子许可是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由的，则应受到反垄断法的规制。”
　　该判决还认定，“标准技术条件下，必要专利具有唯一性和不可替代性，而非必要专利则一般都存在可替代性，将必要专利和非必要专利捆绑销售，将导致必要专利权利人在必要专利许可市场上的市场力量延伸到非必要专利许可市场，从而将阻碍或限制非必要专利相关市场的竞争。”
　　其次，高通从事类似搭售行为没有正当理由。例如在实际操作中，高通借助其在标准必要专利许可市场的支配地位，将其非标准必要专利(被搭售商品)强行许可给终端厂商，而终端厂商没有任何议价和选择的权利和能力，只能被迫接受高通非标准必要专利的许可并为此支付不合理的许可费，在此过程中高通将攫取大量的超额利润，其从事搭售行为的目的是为自身寻求超竞争利润，而非为了提高效率、促进公平、有益竞争。
　　最后，高通的捆绑销售对无线通讯专利许可市场上的其他权利人也会产生不利的排除和限制竞争影响。换句话说，高通强迫终端厂商接受一揽子许可，使得其非标准必要专利也获得了本不应该获得的垄断地位，这也就意味着终端厂商不会再选择其他权利人的可替代技术许可，限制了其他权利人在可替代竞争技术许可市场的竞争，使得与高通非必要专利存在竞争关系的技术无法获得合理的报偿，竞争能力受到损害。
　　要求客户免费交叉许可惹争议/
　　此外，高通利用其市场地位，要求国内终端厂家在专利上对其进行免费交叉许可，同样令国内相关厂商有苦难诉，且极大影响产业的发展。
　　《每日经济新闻》记者了解到，高通与中国厂商签署的许可协议，没有显示出交叉的价值，实质上是单向许可，中国厂商专利的价值，免费被高通拿走了，即中国厂商的专利对高通的反许可，通通被视为零价值。在高通这种模式下，中国大部分终端厂商实质上沦为加工厂，再无投入研发的积极性。
　　实际上，中兴、华为等企业近年来持续在专利上加大投入，专利数量和实力已赶超西方厂商；华为每年在国内被授权的专利，已经持续多年保持第一；以PCT国际专利申请而论，中兴和华为也名列前茅，但高通在向中国厂商要求巨额许可费的同时，对自己所使用的中国厂商的专利应付许可费只字不提。为了自身利益考量，高通拒绝向芯片厂商许可相关专利，这种做法同样在业内备受争议。
　　一位IT从业者向记者解释称，尽管高通作为芯片厂商获得了许多其他专利权利人的许可，但高通自己的专利许可，只对手机制造商作出，而不给予芯片厂商。比如高通和爱立信之间的许可，高通要求被许可人给予其的交叉许可等。
　　对于这种做法，这位IT从业者指出，高通拒绝许可芯片厂家的行为违反FRAND原则。
　　这位从业者进一步向《每日经济新闻》记者解释道，标准必要专利具有FRAND义务，根据FRAND原则和标准组织的知识产权政策，为避免对市场竞争造成损害，推动标准的广泛实施，标准必要专利的权利人应该向任何标准使用人授予许可，而不能有选择地许可或拒绝许可。高通不向芯片厂家许可的行为，导致整个产业链以及所有的标准使用人特别是芯片厂家的研发和生产销售活动处于不确定状态，使被拒绝授予许可的芯片厂家的商业风险完全不在自己的控制之下，参与市场竞争的能力大为降低。实际上，高通在利用这种手段控制其他芯片厂商的销售渠道，从而限制竞争对手的市场竞争。高通的这种拒绝给芯片厂商许可的安排，还给市场传达了一个信号，即其他芯片厂商的供货因为没有获得专利授权而存在供应无法连续的风险，从而引导手机厂商采购高通的芯片，从而导致其他芯片厂商无法公平竞争。另一方面，高通通过不给芯片厂家许可的方式迫使使用高通芯片的终端厂家按照手机整机为基础支付许可费。
　　此外，《每日经济新闻》记者了解道，高通拒绝给芯片厂家许可的行为违反关键设施原则。据上述IT从业者介绍，高通所持有的标准必要专利，对芯片厂家而言，是必须获得和使用的，没有其他供应商等同于关键设施。但高通对该关键设施却拒绝给予使用许可。
　　在许可中附加不合理条件？/
　　记者在采访中了解到，高通在销售和许可中附加不合理条件，同样涉嫌滥用市场支配地位。
　　一位业内受访者指出，在实际操作中，高通限定只能向其被许可人，或向其被许可人转售芯片的分销商销售芯片，即高通在与其他芯片厂家的协议中明确要求，其他芯片厂家不得向非高通被许可人的客户销售芯片。这种限定交易行为并不具有提高效率、促进公平、有益竞争的正当理由。这一方面限制了与高通竞争的芯片供应商扩展业务和选择任意客户进行销售的能力，损害了芯片市场的自由竞争，达到了控制竞争对手，获取不正当竞争利润的目的；另一方面，这一做法也挟持了并没有获得高通专利许可的终端厂商，使其无法获得其他芯片供货，不能生产终端产品，其他芯片生产企业被排除在市场竞争之外，实质上遭受到类似标准必要专利禁令的影响。最终这些终端厂商只得被迫接受高通的许可条件。
　　据这位业内受访者介绍，高通在许可协议中附加 “不诉条款”、“无价值诉讼条款”等不合理限制条件，限制被许可人对许可条款提出任何质疑。
　　高通利用自身在业内的重要地位，在其被许可人无任何议价地位、等同于格式条款的许可协议中附加所谓“无价值诉讼”条款等诸多不合理条件的条件，例如：若被许可人提起任何针对高通的知识产权侵权诉讼/主张、或被许可人提起任何针对高通的许可费率的主张或投诉，或被许可人就最惠费率条款提起诉讼、主张却失败，或针对高通与诺基亚达成的许可费率提出最惠费率主张，高通有权终止协议，但被许可人免费给予高通的所有知识产权许可却继续有效。此外高通还禁止被许可人转售高通相关产品等。
　　据悉，高通的许可协议不规定许可期限，导致国内终端厂家的许可费付费义务无限期继续，为高通超过保护期已经无效的专利还在支付许可费。