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反垄断:高通的罪与罚

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  "与欧盟等历史相对悠久些的调查机构相比,中国的调查机构年轻勤奋,必须通过大案要案来迅速确立权威。因此,此案必然会有结论。"周照峰说,"不过发改委最终拿出的许可费比例下调方案,也必须是高通公司能够接受的,否则高通需要去法院挑战这个结果。"

  一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求,并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同,发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同,并横向比较。

  发改委的办案效率让身为这家企业律师的周照峰感到异常惊讶。与常见的许可合同不一样,这些许可的国际通用合同是全英文,长度很长,且复杂程度极高。通常延续时间在10年以上,且在合同延续过程中涉及到大量的修改。

  "我看到的合同,最早的是上世纪90年代,合同很长,一环套着一环,如果只看头尾,中间都找不着,所以每个连接处的修改还得看全,"他说,"仅一家企业的数据消化就得要一段时间。然后要看很多企业的,横向去比较,从数据中发掘问题。"

  在这家企业的许可费合同中,相关条款非常复杂,但大致包含两大块的内容:一次性支付给高通的许可费;每部手机需要支付的费用。

  一次性付费便是交叉许可,也即高通给该企业许可的时候,该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样,所具有的专利重要性不一样,对高通的价值不一样,所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说,就是A有10个专利,B有同样重要的5个专利,那么AB之间签署交互许可协定,B仅需付给A5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于,持有的所有专利是最基础的专利,因此在谈判中,有很强的话语权。

  每部手机需要支付的费用,则分有大约十个价位比例档次;按照卖出手机数量来计算收取比例,算法非常复杂。

  "就像一棵很高的树,高通拥有的专利是树的主干和树根。其他公司的专利都是树枝树叶,树叶也许是很多,但是绝不能和树干比。而且越在树的高处,越少有其他树能与之竞争。"周照峰说。

  就在截稿前,这家下游国际手机厂商也已经开始配合欧盟对高通的反垄断调查。

  与此同时,年轻且高效的反垄断部门的密集行动,也已经引起了包括徐明妍在内的众多学者关注和评论。

  在德国求学的反垄断法博士刘旭的行动是其中最为抢眼的。他搜集了几乎所有反垄断领域的报道和公开资料,对专家咨询组成员的点评、发改委的执法行为,在知乎、微博等新媒体上做了大量分析。

  刘旭对笔说,通过微博来探讨《反垄断法》是从2011年秋。当时他参加了国内经济法学年会,感觉国内学术争鸣不足,敢说话、说真话的人比较少,对实践紧密关注不够,对欧美竞争法误解很多,想当然的成分不少,所以才决定通过微博来更多分享自己的思考与观察。

  他的质疑之一便是,3G标准下,高通放弃了向中国移动主推的TD-SCDMA模式手机主张专利许可费,但是如果进入4G时代后仍旧"大锅饭",按芯片统一定价,那么对于过去这几年为了挺进国际市场而巨资大量收购核心专利的华为、中兴,是非常不公平的,因为一旦那些没有核心技术的手机制造商拿到了更低的许可费率,它们不仅没有兴趣去投资创新,只会选择通过价格战来侵蚀华为、中兴在国内和国外的份额。

  曾被这位年轻人点名批评的国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔对本报记者说,已经看到了相关批评,但任何执法机关的做法都不可能是十全十美的,被指责瑕疵也是不可避免的。也不能因为有瑕疵就一直不执法,那《反垄断法》什么时候才能实施?

  "需要理解的是,中国执法机关的人手有限,案子却非常多,这些人已经非常努力了。"王晓晔说。

  一位发改委负责反垄断的官员曾经私下感慨说:"我们就是开创的一代,也是过渡的一代。"

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