高通反垄断案全解读：国产“芯”机遇？

　　如何定罪高通？

　　联合国贸发会议竞争和消费者保护处法律专家徐明妍说，在全球价值链中，跨国大企业往往持有重要专利，并且凭借纵向关系中的相对优势地位对发展中国家的企业实施不公平的交易条款，而反垄断是对抗这种不公平交易的武器之一。因此，知识产权政策和反垄断政策可能发生冲突，各个国家必须做出政策选择。

　　徐明妍表示，一般来说，发展中国家对于知识产权的保护程度区别于欧美发达国家，如李克强总理所阐述的，对知识产权的保护要有包容性，也就是要考虑发展中国家企业的发展机会，要防止知识产权滥用导致发展中国家的企业和消费者被剥削，从而最终导致国家整体经济利益受损。

　　需要注意的是，这对反垄断执法者提出了相当高的挑战。

　　一位曾在国务院反垄断委员会工作过的人士评论说，反垄断是新生事物，中国处于转型期，很多都处于建章立制的阶段。中国要完成转型，建立制度，完善道德和法律约束，是一个长期的任务，也要一步一步地做。

　　从具体执法层面来说，执法部门也面临了相当大的挑战。除了中国的调查，囊括了欧日韩涉及到的所有价格和非价格问题。最大的难点，还在于，该如何确定"相关市场"和"滥用"市场支配地位。这注定是个极其费时费力的过程。

　　在反垄断执法机关与高通的博弈过程中，确定了相关市场，才能确定高通是否在这个市场中处于垄断地位；而通过证明是否有垄断高价，以及歧视性定价问题，才能确定是否有"滥用"市场支配地位。

　　目前，国内这一领域中唯一能提供参考的类似案例，便是华为诉IDC的官司。在该案中，IDC涉及了不公平的高额许可费，对华为收取了比苹果等手机厂商高数倍的许可费。该案被喻为中国标准必要专利第一案，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则("Fair，reasonable，andnon-discriminatoryterms"，即公平、合理、无歧视原则)直接确定许可费率的法院。虽然这个模糊的原则本身，在国际上也充满了执行尺度和裁量权的争议，但毕竟是可参考、有了定论的唯一案例。最初，发改委也希望通过类似于华为诉IDC的方式，来找寻滥用市场支配地位的突破口。但最终发现，不同于IDC,高通收取的许可费并没有在下游厂商间地有明显的倍数差别。但高通采用了组合拳的手段、手法隐蔽地滥用垄断地位的方式。

　　徐明妍说，相关市场界定的大小对市场支配地位的认定起决定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技术领域有垄断地位，但是在整个低中高端芯片市场占比并没有那么明显，仅有50%左右的比例。

　　全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师对记者说，"高通案所涉及的相关市场包含两个，第一个是标准必要专利(SEPs)许可市场，即这些标准所涉及到的专利，由于没有其他技术可以替代，每个专利都构成一个相关市场，专利权人在该专利许可市场中拥有100%的份额，从而被认定为具有市场支配地位，第二个市场则是手机芯片销售市场，有数据表明，高通在手机芯片销售市场也拥有很高的份额"。

　　这意味着，此案的第一个相关市场认定，类似于华为与IDC一案中的相关市场界定，也即将每个标准必要专利认定为一个相关市场，通过一个专利接一个专利地逐个确定相关市场。

　　黄伟进一步指出，高通公司具体的垄断行为则涉嫌包括，在第一个相关市场中，通过向手机厂商以整机为基础收取高额的专利许可费，要求手机厂商将自己所持有的标准必要专利免费反许可给高通等；在第二个相关市场，通过"忠诚折扣"等手段，规定如果手机企业向高通买的芯片越多，则给予的折扣越多，导致手机厂商更多地向高通购买芯片，因此排挤了其他芯片制造商。此外，如果手机厂商购买了高通芯片，高通还会将第一个相关市场中的专利许可费予以打折。就这样，高通通过两个相关市场交叉锁定，获得极为稳固的垄断地位。

　　与免费反向许可专利、捆绑等非价格问题相比，目前，发改委对高通行为认定的最大难点，还是如何降低过高的专利许可费，确定收费计价基础。这涉及到了高通公司的核心商业模式，将产生极大的连锁效应。

　　英国格拉斯哥大学反垄断法博士、德国泰乐信律师事务所资深顾问周照峰评价说，这样的调查结果表明，中国最终通过学习韩国的调查路径，找到了突破口，成功完成调查。韩国就是通过上游下游两个市场互相锁定获得垄断优势地位，上游就是技术，下游用了这种技术的产品，也即芯片。

　　"与欧盟等历史相对悠久些的调查机构相比，中国的调查机构年轻勤奋，必须通过大案要案来迅速确立权威。因此，此案必然会有结论。"周照峰说，"不过发改委最终拿出的许可费比例下调方案，也必须是高通公司能够接受的，否则高通需要去法院挑战这个结果。"

　　一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求，并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同，发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同，并横向比较。

　　发改委的办案效率让身为这家企业律师的周照峰感到异常惊讶。与常见的许可合同不一样，这些许可的国际通用合同是全英文，长度很长，且复杂程度极高。通常延续时间在10年以上，且在合同延续过程中涉及到大量的修改。

　　在这家企业的许可费合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大块的内容：一次性支付给高通的许可费；每部手机需要支付的费用。

　　一次性付费便是交叉许可，也即高通给该企业许可的时候，该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样，所具有的专利重要性不一样，对高通的价值不一样，所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说，就是A有10个专利，B有同样重要的5个专利，那么AB之间签署交互许可协定，B仅需付给A5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于，持有的所有专利是最基础的专利，因此在谈判中，有很强的话语权。

　　每部手机需要支付的费用，则分有大约十个价位比例档次；按照卖出手机数量来计算收取比例，算法非常复杂。

　　"就像一棵很高的树，高通拥有的专利是树的主干和树根。其他公司的专利都是树枝树叶，树叶也许是很多，但是绝不能和树干比。而且越在树的高处，越少有其他树能与之竞争。"周照峰说。